浅谈实际施工人如何认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权力的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条款确立了实际施工人突破合同相对性原则的特殊权利救济路径，允许其跨越合同缔约方直接向发包主体主张工程价款请求权。在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条时，应当着重从以下维度进行规范适用：首先需严格界定"实际施工人"与"发包人"的法定范畴，排除概念泛化解释；其次需结合最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要（法民一[2021]号）确立的裁判规则，充分认识司法实践中对该条款采用的限缩性司法导向，严格遵循司法解释条款的审慎适用原则。以下是笔者的分析

一、关于实际施工人的相关规定

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日生效，现有效）（以下简称《新司法解释一》）。该解释第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2.《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》（以下简称《实际施工人的答复》）答复：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

二、如何认定实际施工人

根据《建设工程施工合同司法解释（一）》的规定，笔者认为实际施工人在三种情形下存在，即非法转包、违法分包和借用资质，具体是指非法转包中的承包人、违法分包中的承包人和借用资质（挂靠）的单位或者个人。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的立法本意，实际施工人既包括具有施工资质的法人单位，也涵盖不具备资质的自然人主体（如包工头或班组长）。但需特别注意的是，自然人主体的认定应当满足实质要件：其必须对工程施工存在实质性投入，具体表现为垫付工程资金、提供建筑材料、承担劳务人员工资支付义务等。若自然人仅作为劳务管理中介，未实际承担用工风险及经营成本，其与建筑企业间仅构成劳务派遣或雇佣关系的，则不符合实际施工人的认定标准。需要强调的是，实际施工人下属的劳务作业人员，因不涉及工程管理及风险承担，亦不享有该司法解释赋予实际施工人的特殊救济权利。

三、多重转包情形下的穿透认定规则

在存在多次转包或违法分包的复杂法律关系中，应当严格遵循穿透式审查原则。实际施工人的认定应当穿透各层转包关系，最终指向实际组织施工、投入生产要素并完成工程实体的终端主体。中间环节的转包人虽存在违法分包行为，但若未实际参与工程施工，仅通过转包差价获取利益的，本质上属于合同权利转让方，不得主张实际施工人地位。这一认定规则既符合司法解释遏制违法转包的立法目的，也与合同相对性原则形成必要补充。实务中实际施工人身份的排除性认定规则。司法实践中，对于"实际施工人"与"劳务作业人员"的识别偏差已成为类案裁判的突出问题。部分法院在审理建设工程纠纷时，错误地将施工班组、劳务队等雇佣人员纳入实际施工人范畴，不当赋予其突破合同相对性主张工程款的权利，此举实质上混淆了劳动法律关系与建设工程合同法律关系的本质区别。试以典型案例为切入点展开分析：在山东省滨州市中级人民法院（202X）鲁XX民终XX号李忠虎诉罗怀忠等劳务合同纠纷案中，总承包人中晟公司将工程转包给罗怀忠，罗怀忠又将部分砌体工程分包给李忠虎施工队。法院判决中晟公司对罗怀忠拖欠的14.5万元劳务费承担连带责任。该裁判显然将劳务班组负责人李忠虎错误识别为实际施工人，忽视了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工解释一》）第四十三条的适用前提。此类裁判误区源于对法律规范的体系性误读。根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）第29条的规范指引，以下两类主体明确排除在实际施工人范畴之外：（1）施工企业劳动关系项下的内部职工；（2）与违法转包人、分包人无直接合同关系的劳务作业人员。该规则在最高人民法院（2019）最高法民申5594号彭云瑞与乐殿平等劳务合同纠纷案中得到权威印证：裁判要旨明确指出，泥水班组负责人虽实际完成劳务作业，但因与挂靠人之间仅存在劳务法律关系，无权援引《建工解释一》突破合同相对性主张权利。鉴此，实务中应严格把握三项识别标准：其一，法律关系性质层面，实际施工人需与违法转包/分包人存在建设工程合同关系，而非劳动/劳务关系；其二，权利义务内容层面，实际施工人须承担工程管理、资金垫付、质量安全等经营风险；其三，权益救济路径层面，劳务作业人员仅能依据《民法典》合同编或侵权责任编主张权利，不得径行适用建设工程特别规范。代理实务中须重点审查施工协议文本、资金往来凭证、施工组织记录等核心证据，精准界分不同主体的法律地位。